1. INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico é composto por diversos ramos, dentre os quais consta a seara do Direito Administrativo. Em conluio a isto, sabe-se que cada ramo possui regulamentações próprias quanto ao seu respectivo deslinde e limitações ao atuar. Entretanto, a seara administrativa não possui em seu favor uma Codificação, que trata em uma única tangente dos mais diversos mecanismos em prol do Poder Público, o que há é diversidade de legislações de cunho federal, ou seja, aplicáveis a todos que pormenorizam o coeso funcionamento do Fisco. Essas legislações federais contam expressamente autorizadas na Constituição federal, que dispõe de diversos dispositivos constitucionais para delinear os contornos em que se darão a Administração Pública e dentre estes regramentos consta presente a Lei de Improbidade Administrativa, Lei n°. 8.429 de 02 de junho de 1992, que foi alterada pela Lei n°. 14.230, de 25 de outubro de 2021 e trouxe consigo alguns questionamentos que deram origem ao Tema 1199.

Esses questionamentos serão objeto de tratativa neste trabalho, objetivando delinear o dolo, o prazo prescricional, o acréscimo de requisito para configuração de improbidade administrativa por atos que causem violação a princípios e a irretroatividade da norma que consta com redação nova, sob pena de atingimento a coisa julgada.

2. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública é responsável por tornar tangível as pretensões do Estado em favor do particular, assim é ela a que tornará concretizado o alcance ao melhor interesse público.

A Administração Pública detém em sua estrutura grande diversidade de atos e órgãos para fazer concretizar o bojo administrativo. Diz-se administrativo, pois a Administração Pública se encontra inserida no ramo do Direito Administrativo e se mostra de grande vulto para esta seara, pois esta consagra em sua égide um aspecto subjetivo, imprescindível a composição estatal e concretização do Direito Administrativo, referindo-se aos sujeitos responsáveis pelo exercício das pretensões da Administração, ou seja, atém-se aos agentes públicos que preencherão as vagas do Poder Público e colocarão em funcionamento a máquina estatal, que se destina integralmente as finalidades coletivas e nunca as particulares.

Por outra tangente, há também o seu viés objetivo, que após definidos seus agentes públicos, atém-se a consagrar a cada um deles quais serão suas respectivas funções e responsabilidades públicas, destinando-lhes as regras que os regerão, as quais contem tanto os direitos quanto os deveres destes agentes, passíveis de responsabilização caso de  forma

contrária procedam. Nesta perspectiva o critério objetivo destina qual será a natureza dos atos administrativos desempenhados por seus agentes públicos, outrora escolhidos pelo Fisco, salvaguardando em todo caso o melhor interesse público em primeiro lugar.

Logo, não há na execução dos serviços administrativos outra via senão a que alcança o ímpeto coletivo, pois a Administração Pública não está para satisfações particulares, e sim, para as avenças públicas que se destinem a todos, ou a maior parte de indivíduos possíveis.

Em outras palavras, pode se extrair que a Administração Pública é uma vertente do Direito Administrativo, que se desenvolve na via pública e que pormenoriza os agentes que a comporão e quais serão os seus órgãos, para que juntos, sedimentem avenças em prol da coletividade, extirpando toda e qualquer forma de contrariedade às suas pretensões precípuas.

Entretanto, há que se consignar que a Administração Pública se desempenha por meio de atos administrativos, aos quais, um a um, somados geram grandes impactos no Poder Público, razão pela qual necessitam ser devidamente fiscalizados. Neste sentido é que se consagra um dos atos administrativos mais realizados pela Administração Pública, os contratos administrativos, que são de grande pertinência, mas também, um dos meios de maior periculosidade e desvio das pretensões da Administração em face das perquiridas pelos particulares.

3. DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos é termo indispensável ao desempenho estatal, sendo de grande vulto, portanto, seu coeso estudo e compreensão. Nesta vertente, importa iniciar está tratativa com a clareza de que os contratos administrativos se referem a um mecanismo bilateral, com vontades justapostas, mediante atos de cooperação, através de direitos e obrigações recíprocas sedimentadas entre a Administração Pública e o particular, sejam estas pessoas físicas ou jurídicas.

Estes contratos administrativos consideram-se indispensáveis, tendo em vista que são utilizados em todos os atos da Administração Pública, independentemente da pertinência e relevância que permeia o objeto do contrato administrativo.

Entretanto, latente se faz a necessidade de em um primeiro momento obter-se vasta compreensão do que é a Administração Pública dentro dos contratos administrativos, para à posteriori, melhor enquadrar os particulares. Deste modo, compreende-se que a Administração Pública, conforme já destacado, condiz ao conjunto de órgãos e entidades estatais destinadas precipuamente ao cumprimento das demandas e exercício da das perquirições de cunho administrativo, cabendo-lhe executar, gerir e promover, através de seus órgãos, o melhor interesse público.

Percebe-se que a Administração Pública percorre um viés descentralizado de suas atividades, com o ímpeto de tornar potencializada sua eficiência em prol do atendimento das demandas estatais, mediante acordos realizados com os particulares, para as mais diversas finalidades, tais como avença de contratos de obras públicas, contratos de prestação de serviços, de fornecimento, de gestão, concessão e ainda alienação, sendo todas, vislumbradas a alguma forma de prestação ao interesse público.

Dentre os contratos avençados em favor da prestação estatal, imperioso se faz alocar em primeiro momento os contratos administrativos de obra pública, que se destinam a execução indireta de obras cuja titularidade máxima seja tão somente pertencente ao Estado, que nos moldes da Lei n°. 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu artigo 6°, inciso XII, concerne a toda atividade privativa de serem exercidas por arquitetos e engenheiros quanto a toda e qualquer intervenção sedimentada em face do meio ambiente que implique sua modificação. Ou seja, as obras passíveis de contratos administrativos são abrangentes e de vasta aplicabilidade, percorrendo desde contratações para etapas iniciais, de inserção de projetos, até mesmo a sua coesa execução e finalização.

Por outro lado, há os contratos administrativos, dentre os quais constam os contratos de prestação de serviços, sedimentados a contratar pessoas físicas ou jurídicas, de cunho particular, que realizarão atos destinados puramente a benefícios à Administração Pública, tendo em vista que sua prestação pode ser dar em detrimento de serviços de natureza comum, sem qualquer condicionante ou qualificação técnica para tanto, ou serviços de cunho especial que torna de rigor a demonstração de capacidade técnica ou intelectual para a sua concretização em favor da Administração Pública.

Também, há no bojo dos contratos administrativos aqueles avençados para fins de fornecimento, que se faz latente em sede de bens móveis ou ainda semoventes que se demonstrarem imprescindíveis à execução das finalidades pretendidas pela Administração Pública, que se destina precipuamente ao atendimento à população. Esta espécie contratual distingue-se daquela avençada para contratos de compra e venda, posto que aquele é ato de contínuo, futuro e rotineiro na prestação de serviços públicos.

Aloca-se nesta oportunidade também, os contratos de gestão, que constam no artigo 37, § 8°, da Constituição Federal, que tem em sua estrutura de um lado a Administração Pública, representada por suas respectivas agências e de outro organizações sociais, entes determinados, que se unem com o âmago de traçar melhores estratégias de atendimento e alcance das pretensões da Administração Pública. Esta modalidade não pode ser confundida com nenhuma outra tangente contratual aqui perpassada, visto que não há contraposição de interesses e unem- se, na grande maioria das vezes, por dois ou mais órgãos que preenchem o bojo da própria Administração, sendo nesta tangente, o atuar particular de natureza ínfima. Observa-se que não há menção a impossibilidade de que particulares assim procedam, mas notório se faz a sua expressiva redutibilidade nesta vertente contratual, justamente pela ausência de contraposição de interesse.

Outra espécie de contrato administrativo é o contrato de concessão, ao qual, como o próprio nome induz, refere-se à transferência dos poderes que seriam da própria Administração Pública, ao particular. Entretanto, há que colacionar que a transferência aqui disposta atine a execução de serviços ou obras determinadas de responsabilidade do Poder Público em prol da população. Resta alocar ainda que esta modalidade de contratação é termo estreito e de grande complexidade, visto que a sua duração se protrai no tempo, demandando do Poder Público investimentos severos.

Por esta razão é que os contratos de concessão se dividem em concessão simples, que vislumbra a execução imediata de atividades destinadas a prestação de serviços públicos a serem usufruídas pela coletividade. A modalidade de concessão simples encontra-se regulada assiduamente pela Lei n°. 8.987/1995. A outra divisão que permeia os contratos administrativos de concessão é a sua sedimentação sob um viés especial em que consta a necessidade de manutenção estatal a sua concretização, ou seja, o Estado compõe a sua realização por meio de recursos financeiros a esta finalidade, por meio da denominada Parceria Público-Privada (PPP), sendo a sua regulamentação destrinchada na Lei n°. 11.079/2004.

Importante se faz a separação de em qual modalidade será realizado o contrato de concessão, visto que a depender da modalidade, haverá encargo financeiro a ser suportado pela Administração Pública. O encargo aqui colacionado refere-se ao fato de que, se sedimentado por meio de concessão simples, haverá remuneração daqueles que se encontram na qualidade de concessionários através de adimplemento de tarifas por parte dos usuários efetivos dos serviços por estes prestados, enquanto se realizadas mediante concessão especial, através de PPP a remuneração dos que figurem na condição de concessionário será de incumbência direta do Poder Público, independentemente se total ou parcialmente, sendo esta última ocasionada quando há parcela de adimplemento da Administração Pública e parcela de adimplemento por meio de tarifas pagas pelos usuários dos serviços.

Última modalidade de contrato administrativo é o contrato de alienação, que em síntese se faz tangível mediante licitação, na modalidade de leilão, onde constará como objeto precípuo, bens móveis ou imóveis, de ordem pública, que consistam em compra e venda, doação e outros. Menciona-se que a licitação para esta modalidade é a regra, mas há que se aclarar que nos casos dispostos no artigo 76, incisos I e II da Nova Lei de Licitações caberá dispensa licitatória.

De toda sorte, imprescindível se faz colacionar que os contratos administrativos podem ser implementados de diversos modos, em atendimentos a grande diversidade de necessidades sociais, cabendo a sua pormenorização e adequação ao melhor interesse do Poder Público e atendimento às demandas populares, cabendo constar expresso todos os atos ali avençados, o que se faz por meio dos contratos, que percorrem a via bilateral, tendo a contraposição de interesses como a regra à sua efetivação.

Não obstante a importância e forma de sedimentar um contrato administrativo, imperioso se faz aclarar ainda que a sua estrutura se compõe de diversas características de rigor a efetiva contratação com o Poder Público, as quais fazem-se genéricas, ou seja, aplicáveis independentemente de qual tenha sido a formalidade administrativa perquirida para tanto. Assim, em primeiro momento, ao sedimentar a contratação com a Administração Pública, há que constar claro respeito a finalidade pública contratual, em preservação aos interesses da coletividade e a supremacia latente do interesse público. Em outras palavras, não se pode, ao estabelecer-se um contrato de cunho administrativo prezar pelas finalidades particulares, individuais das partes desta relação e sim, tão somente aos interesses públicos, em presteza a impessoalidade e moralidade administrativa.

Ainda quanto às características basilares a composição contratual sob viés administrativo, destaca-se a pertinência do caráter sinalagmático dos contratos em comento, onde deva constar expressamente reciprocidade de partes, com direitos e obrigações a ambos lados em clara cooperação a finalidade pretendida na égide contratual. Ou seja, ainda que os interesses da Administração Pública sejam superiores nesta vertente, não há que se falar em onerosidades excessivas aos contratados em detrimento dos interesses máximos da contratante, cabendo reajuste e cumprimento conjunto do ato contratual, onde caberá constar ainda a formalidade coesa pugnada pelo Poder Público, de modo que seja avençado por escrito e com todas as aplicações legais cabíveis há ambas as partes, ressalvadas as excepcionalidades do caso concreto, não podendo constar ainda cláusulas de cunho exorbitantes por quaisquer das partes, pois caso assim consista, caberá sempre, invariavelmente, a preferência à Administração Pública. Última e importante característica dos contratos administrativos é que a sua concretização precede, em regra, a licitação, onde se analisará pormenorizadamente as propostas e deliberada escolha sobre o que melhor atender ao interesse público.

Sem prejuízo das vertentes aqui colacionadas, será de destaque no presente trabalho que estes contratos por vezes não se fazem enrijecidos e imodificáveis, cabendo o seu reajuste, repactuação, atualização e revisão sempre que se fizer oneroso para quaisquer das partes, como muito ocorreu no período pandêmico em que constou inserido o país.

Fato é que independentemente de quais sejam os seus preceitos e destinações precípuas a Administração Pública, e mais precisamente os contratos administrativos são preceitos de extremo rigor ao deslinde do ramo do Direito Administrativo, sendo de grande valorosidade do seu estudo e aplicação sob as leis atuais e mais ainda sob o manto da Constituição Federal.

1. DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SUA RELEVÂNCIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Ao se destacar os contratos administrativos, como medida introdutória a importante tangente deste trabalho, há que se trazer à tona também como surge a sua aplicabilidade, visto que é ato de grande pertinência à Administração Pública, que se encontra inserida em um ramo do direito para o seu deslinde.

É nesta vertente que se faz pertinente a Constituição Federal, que dispõe em seu bojo de diversos preceitos aplicáveis aos mais diversos ramos do direito dentre os quais consta o Direito Administrativo, ramo destinado ao desempenho da Administração Pública. A Carta Magna faz-se fonte primária e vultosa a composição administrativa, principalmente quando se vislumbra que os demais ramos do direito possuem regramento próprio, enquanto as disposições gerais atinentes ao Direito Administrativo são extraídas em sua integralidade da própria CF.

Denota-se que há diversas disposições legais específicas, ou seja, que tratam de pontos restritos da tangente administrativa, mas não existe preceito legal próprio para o Direito Administrativo, cabendo a Carta Magna delinear os atos condizentes ao atuar da Administração Pública, razão pela qual se faz de grande relevância ao ramo do Direito Administrativo.

Assim, os mandamentos constitucionais são os responsáveis por realizar verdadeira direção das relações jurídicas de cunho administrativo, incorporando e interpretando o caso concreto com base em regramentos especiais, mas precipuamente, ao disposto em seu manto constitucional. Sob tal perspectiva, vislumbra-se que o Direito Administrativo consta na Carta Magna e conjuntamente a esta estão as demais disposições legais a melhor compreender o tema, sendo certo que diante de controvérsias em comandos legais caberá a aplicação constitucional, primeira fonte do Direito Administrativo. Dentre as inserções do ramo administrativo constam os contratos administrativos que se atém como já apontado, ao atendimento máximo da ordem pública, onde conste contrato que se atenha a interpretação e contexto social no momento dos atos passíveis de aplicação legal e constitucional. Em outro viés, demonstra-se que a Carta Magna estabelece em um primeiro momento que os contratos administrativos devem revestir- se de função social, ou seja, alcançar em seu fim os anseios da coletividade, razão pela qual extrai-se claramente o seu atuar em face do direito de contratar, onde somente poderá assim avençar com a Administração Pública, se revestido de integral função social dos atos administrativos quanto aos atos sedimentados junto ao Poder Público.

Em termos rasos e singelos, tem-se por certo que a Carta Magna ao atuar no Direito Administrativo para melhor regular a atuação da Administração Pública declina alguns dispositivos constitucionais aos contratos administrativos, principal fonte de desempenho estatal, lhe alocando a necessidade de acima de qualquer coisa, constar presente o respeito à função social dos contratos administrativos, respeitando assim, a ordem pública.

A função social dos contratos administrativos é de grande pertinência, motivo pelo qual se faz latente melhor dispor sobre a prerrogativa da ordem pública a sua concretização. Entretanto, conforme já pormenorizado, não há regramento próprio ao Direito Administrativo, sendo extraído, deste modo, os mandamentos da lei civil que melhor consagra a função social da propriedade, com ênfase nos direitos e garantias expressos no art. 5°, incisos XXII e XXIII, ambos da CF, atendo-se em síntese que o gozo e fruição da propriedade somente poderá assim ser reconhecido, fizera-se em atendimento aos elementos imprescindíveis a concretização de sua função social. Logo, não há propriedade constitucionalmente reconhecida se não cumprir as finalidades de sua destinação precípua, qual seja, melhorias à coletividade. Do mesmo modo, a lei civil estabelece a clareza de que caberá o cumprimento de função social quando da realização de contratos. Neste último, há latente que a avença contratual pode fazer-se indistintamente, tendo como limite precípuo a função social, de modo que, se infringida, impossibilitado estará o contrato civil. Vê-se que tais tratativas civil surgiram em detrimento e com escopo em mandamento constitucional, sendo notório, portanto, que a função dos contratos é matéria de ordem pública e passível de proteção constitucional independentemente de em qual ramo do direito se faça presente.

Sob tal perspectiva, quanto à similitude da função social em ramos distintos, as palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 63).

A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade” previsto na Constituição Federal. Tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraente.

Vislumbra-se a clareza de que a função social atinente aos contratos de cunho privados, regidos pela lei civil, sob aplicação de ordem pública constante na Carta Magna, também se mostram tangíveis a orientar o ramo dos contratos públicos, sedimentados pela Administração Pública, de modo a alcançar melhores resultados à coletividade, pois compete a própria Carta Magna, fonte máxima para todos os regramentos jurídicos a sua disposição em conjunto ao atuar da União, que detém em sua estrutura tal incumbência privativa, nos moldes do art. 22, inciso XVII, da CF.

Entretanto, há que consignar o referido diploma constitucional refere-se a incumbência de inserir normas gerais em matéria de contratos administrativos pela União, as quais consubstanciam a incrementação de fundamentos gerais, básicos e principiológicos a serem aplicados de forma uniforme em todo o território nacional, com a posterior disposição específica do deslinde da Administração Pública a ser efetivada de forma complementar por cada ente da federação, conforme as necessidades de cada um.

Denota-se que a disposição sobre o ramo do Direito Administrativo é preceito vinculado a Carta Magna, que consta de competência privativa da União a inserção e normas gerais, que far-se-ão igualmente aplicados a todos, sem prejuízo de disposições complementares para tanto. Logo, as disposições gerais quanto aos contratos administrativos não tornam prejudicada a latente regulamentação pelos entes federados quanto aos seus respectivos contratos, desde que, todavia, prestem estes o coeso respeito ao consagrado no mandamento constitucional e federal.

Em termos singelos, portanto, entende-se que os contratos administrativos ao serem previstos pela Carta Magna reafirmam a sua relevância e pertinência no ordenamento pátrio e principalmente na relação entre as partes, constando ali todas as pretensões das partes, com a atribuição de direitos e deveres, aos quais devem fazer-se em presteza a ordem pública e melhor interesse do Poder Público, que se mantém em funcionamento as perquirições populares. Logo, os contratos administrativos, revelam-se importantes na Lei Maior, ante a sua clara proteção constitucional, que determina a competência da União quanto a regulamentação de seus atos gerais, aos quais destinar-se-ão a aplicação em todo o território nacional e a possibilidade de regramentos específicos no âmbito de cada ente federado. Nesta tratativa mostra a superioridade do regramento constitucional, posto que a todos cabem respeito e observância ao ali encartado quanto aos atos administrativos, visto que é a fonte primária do Direito Administrativo, responsável pela Administração Pública que justamente tem como principal finalidade a avença de contratos administrativos em prol da coletividade.

Enquanto fonte primária, tudo quanto diga respeito ao Direito Administrativo deve nesta em primeiro momento ser concretizada consulta, incluindo os anseios atinentes aos contratos administrativos que são dispostos em artigos diversos da Lei Maior e em segundo plano, mais concisos e estreitos em atos específicos.

Como exemplo de avenças federais sedimentadas a serem aplicadas em todo o território nacional menciona-se a Lei n°. 8.429 de 02 de junho de 1992 e a recente Lei n°. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a primeira mencionada e que pormenorizam disposições gerais, basilares e principiológicas a serem aplicadas a todos, indistintamente, cabendo reajuste ao caso concreto, por disposições específicas, normativas, destinadas em integralidade, as perquirições sociais, que não podem em nenhuma tangente infringir os preceitos que lhes fizerem superiores.

4. DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos, conforme já destacado, é apenas uma das diversas vertentes possíveis a efetivar o deslinde da Administração Pública. Entretanto, embora seja meio revestido de formalidades e legislações federais que lhes consagram, há grande incidência de desvirtuamento das finalidades precípuas que deveriam ser centralizadas unicamente ao interesse público, mas há bem dizer da verdade, consagram alcance de pretensões particulares apenas.

Assim, esses contratos administrativos, assim como todos os atos desempenhados pela Administração Pública, através de seus agentes públicos devem ter em sua estrutura também, além de meras direitos e deveres, responsabilidades tamanhas a ponto de colocá-los em situação de estreita obediência ao Poder Público.

Neste sentido é que foi criada a Lei n°. 8.429 de 02 de junho de 1992, popularmente conhecida como Lei de Improbidade Administrativa e que se destina justamente a frear a má presteza dos serviços públicos realizados e responsabilizar todos aqueles que venham a trazer

gravames ao Poder Público, independentemente se destinado para aviltamento próprio ou de terceiros.

Como se é cediço, o Direito Administrativo consta expresso na Carta Magna, por meio de diversos diplomas constitucionais, que outorgam a instituição de legislação federal para melhor gerir o Poder Público, assim, a Lei de Improbidade Administrativa aqui estudada está expressa no art. 37, § 4º, da CF, que assim dispõe:

§ 4º . Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (BRASIL, 1988).

Com base nesta disposição constitucional, é que se instituiu a lei em comento que se dividiu ainda em três importantes preceitos para fins de aferição de improbidade. A primeira delas é a improbidade em decorrência de atos que importem em enriquecimento ilícito. Esta forma de improbidade se consagra em face de atos realizados pelos agentes públicos de forma dolosa, ou seja, com a intenção de auferir vantagem indevida, desarrazoando os cofres públicos. Aqui a vantagem indevida pode ser direcionada ao próprio agente público ou ao terceiro, consagrando-se do mesmo modo, improbidade administrativa. Esta forma de oneração aos cofres públicos consta presente no art. 9°, da Lei de Improbidade Administrativa. Vejamos:

Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (BRASIL, 1992).

Importante mencionar que este regramento foi modificado, alcançando nova redação, à qual já consta expressa acima, retirando a possibilidade de se enquadrar improbidade por meio de culpa do agente público, o que não mais é aceito, pois a norma atual faz menção expressa a necessidade de se ter presente o seu dolo, a sua intenção de assim agir, para que então seja este devidamente enquadrado em responsabilização por improbidade administrativa.

Ainda quanto aos atos que causam improbidade em decorrência de enriquecimento ilícito, importante se faz mencionar que muito embora conste um rol destinado a essas causas, não se pode entender que são taxativas, pois caberá a Administração Pública, diante do caso concreto, imputar improbidade administrativa em situações que não estejam expressas no comando legal. Logo, o rol do art. 9°, da Lei de Improbidade Administrativa se trata de exemplos a serem tomados como base para se entender o tocante tema. Já o art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, vislumbra outra forma de improbidade, decorrente de atos que causam prejuízo ao erário. Aqui é preceito diverso do anterior, pois não se busca analisar o quanto foi proveitoso o ato ilícito ao agente público, o que se pretende aqui na verdade, é auferir o quanto foi onerado ao patrimônio público, posto que esta tangente não se limita a danos causados aos cofres públicos, mas aos bens que compõem a Administração Pública também. Neste sentido o art. 10°, da lei em comento.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (BRASIL, 1992).

Nesta forma de improbidade também não se admite a modalidade culposa para fins de aferição de responsabilidade, devendo constar o ato doloso do agente público, que mais uma vez pode ser em favor próprio ou de outrem.

A mesma condição constante nos atos de improbidade por enriquecimento ilícito é aplicada aos atos de prejuízo ao erário, e o mesmo se aplica quanto ao extenso rol atribuído no art. 10, da lei em comento, visto que ali consta presentes disposições meramente exemplificativas, que em nada impossibilitam a insurgência de tantas outras que se fizerem necessárias pela Administração Pública, desde que, estejam todas comprovadas com o dolo do agente público.

Já o art. 11, da Lei de improbidade Administrativa trata da terceira forma de improbidade, que se dá através de atos que que violem princípios da Administração Pública. Vejamos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas (BRASIL, 1992).

Esta forma de improbidade se dá por consagrada sempre que diante de violação aos preceitos de boa-fé, honestidade, legalidade, impessoalidade, lealdade, publicidade e eficiência que regem a Administração Pública, estes preceitos nada mais são do que princípios, fonte primária, que se mostram verdadeira base aos anseios do ordenamento jurídico. Assim, sempre que diante de violação a um destes caberá a imputação de improbidade. Entretanto, imperioso se faz mencionar que este regramento também sofreu vastas modificações, as quais serão melhor dispostas adiante, mas de antemão insta mencionar que assim como as demais modalidades caberá comprovar que a infringência principiológica tenha se dado mediante ato doloso do agente público, ou seja, que tenha ocorrido com a intenção de fato de assim proceder. O seu rol, assim como para com os demais atos de improbidade não se faz taxativo, enrijecido, podendo a Administração Pública deliberar em extensão para fazer constar responsabilização por improbidade, desde que, nesta vertente se observe a presença do elemento

doloso.

1. DO TEMA 1199: ALTERAÇÕES NA LIA E SUA REPERCUSSÃO GERAL

A Lei de Improbidade, como já foi objeto de vasta tratativa, destina-se a responsabilizar agentes públicos que cometam atos de improbidade em prejuízo ao Poder Público, nas mais diversas atribuições constantes para o Fisco. Esta lei, entretanto, não estava atualizada, sendo de rigor a sua adequação à sociedade atual, razão pela qual fora objeto de diversas alterações importantes pela Lei n°. 14.230, de 25 de outubro de 2021.

A Lei n°. 14. 239/2021 foi responsável por diversas alterações, para tornar a legislação mais recente à coletividade. E dentre os diversos pontos modificados pela legislação atualmente vigente, há que se destacar nesta oportunidade quatro deles, pois em detrimento de sua inserção no ordenamento jurídico houveram diversas contrariedades nos Tribunais quanto a sua efetiva disposição ao caso concreto, as quais deram origem ao Tema 1199, que foi reconhecida a Repercussão Geral e consequente objeto de estudo pelo Supremo Tribunal Federal.

O primeiro ponto modificado e objeto de contrariedade refere-se aos casos de imprudência, negligência e imperícia do agente público que na lei anterior para serem assim enquadrados bastava a presença de culpa do agente público, o que não mais pode ser auferido, sendo necessário, a partir da vigência desta importante norma que a Administração Pública proceda a comprovação do ato doloso angariado por aquele que deveria salvaguardar o Poder Público, pois se assim não for, não haverá o que se falar em responsabilização por improbidade.

O segundo ponto refere-se à violação a princípios, visto que além de comprovação do dolo por parte do agente público, caberá a Administração Pública ainda, fazem mencionar qual foi a onerosidade imputada ao caso concreto em detrimento da referida violação, não sendo aceita nenhuma alegação que não conduza a gravame ao Fisco. Desta forma, para ser considerada a violação deverá proceder-se a comprovação do dolo, acrescido de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, pois a violação sem onerosidade em nada interfere no deslinde da Administração Pública que por derradeiro não pode se imiscuir em detrimento disto, de prestar continuidade aos seus serviços. Terceiro ponto importante de trazer aqui se refere ao prazo prescricional, que sob o manto da antiga legislação era de cinco anos e a partir do novo regramento consta agora em oito anos prescricionais, não havendo o que se falar em prorrogação. Este prazo foi consideravelmente modificado, pois o prazo anterior era considerado oneroso as partes, que não detinham tempo hábil para realizar todo o necessário em curto espaço de tempo, menciona-se que é curto espaço de tempo, pois os casos de improbidade demandam ampla dilação probatória. Por fim, o quarto ponto de extrema importância refere-se à retroatividade da Lei 14.230/2021, visto que a referida legislação se quedou inerte quanto a isto, o que de originou tamanhas controvérsias e o Tema 1199, que em sede de Repercussão Geral fez com que a Corte Suprema dirimisse os conflitos.

Assim, o STF em sede de julgamento, dispôs o seguinte entendimento:

Após o Ministro André Mendonça ter feito esclarecimentos sobre o quarto tópico constante da parte final de seu voto, concluindo sua parte dispositiva no sentido de dar provimento ao agravo para conhecer do recurso extraordinário e, no mérito, dar- lhe provimento, propondo a fixação das seguintes teses de repercussão geral (tema 1.199): “I) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação ao elemento subjetivo apto a configurar o ato de improbidade administrativa, inclusive na modalidade do artigo 10 da LIA, aplicam-se aos processos em curso e aos fatos ainda não processados; II) diante da proteção constitucional à coisa julgada, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Carta de 1988, a aplicação da referida tese, quando cabível, aos processos já transitados em julgado, dependerá do manejo da respectiva ação rescisória, nos termos do art. 525, §§ 12 a 15, do CPC/2015; III) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação aos novos prazos de prescrição intercorrente aplicam-se de maneira imediata, inclusive aos processos em curso e aos fatos ainda não processados, tendo como termo inicial, nestes casos, a data de entrada em vigor da inovação legislativa; IV) o novo prazo de prescrição geral, previsto no caput do artigo 23 da Lei 8.429/1992, alterado pela Lei 14.230/2021, tem aplicação imediata, inclusive quanto a fatos pretéritos.

[…]

Contudo, se a prescrição do direito de ação já havia se iniciado quando do advento da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, aplica-se o princípio da ultratividade da norma anterior, ou seja, prevalece o prazo prescricional de cinco anos já em curso”; […] não depreendia forma de aplicar a irretroatividade das suas alterações de forma parcial, entendendo, assim, que a irretroatividade deve ser total (TEMA 1199, Recurso Extraordinário com Agravo, ARE 843989, Paraná – PR, Relator Min. Alexandre de Moraes. Julgado em 17 ago. 2022. DJE nº 177, divulgado em 02 set. 2022) (TEMA 1199, Recurso Extraordinário com Agravo, ARE 843989, Paraná – PR, Relator Min. Alexandre de Moraes. Julgado em 17 ago. 2022. DJE nº 177, divulgado em 02 set. 2022).

O STF tratou de trazer resposta a cada ponto ressaltado na Lei 14.230/2021. O primeiro deles se deu para confirmar a necessidade de comprovação do dolo e a retirada por completo da culpa do referido regramento, estendendo o estudo ainda para fazer destacar que embora não se tenha mencionado na nova legislação a questão de retroatividade da norma, há evidente que esta é irretroativa, não havendo o que se falar em atingimento de casos e improbidade que já foram decididos ou que estão já em fase de execução. A sua aplicação, portanto, será apenas para os casos que estão aguardando julgamento ou futuros, de modo que os em andamento caberão reanálise da Administração Pública e do magistrado, que apreciará se consta presente o dolo, além da culpa e, aferindo pela negativa, deverá proceder com a extinção do feito sem julgamento de seu mérito. O segundo esclarecimento se dá quanto aos princípios, que segundo o STF deverão sim fazer mencionar o dolo em conluio ao gravame efetivamente causado ao Fisco sob pena de não ser admitido o seu processamento e consequente julgamento da demanda. Aqui também se questionou a retroatividade ou não, tendo o STF deliberado nesta tangente também pela impossibilidade de que venha a retroagir para fazer alcançar o que já estava sedimentado em via judicial, cuja aplicação, se daria nos mesmos termos do anterior, irretroativa, para os em andamento e futuros apenas.

Terceiro ponto tratado condiz ao prazo prescricional, em que muitos magistrados estavam a retroagir a norma para beneficiar agentes públicos o que foi consagrado como impossibilitado pelo STF, que fez constar que aos em fase de execução ou já transitados em julgado restará tão somente o manejo de ação rescisória para solucionar a demanda, mas não retroatividade, pois a norma em comento se aplicará apenas aos futuros ou em trâmite para julgamento.

Quanto à irretroatividade ou não da norma, ato omisso na redação nova da Lei de Improbidade Administrativa, destaca-se que foi o ponto central do Tema 1199, que analisou cada ponto relevante sob o enfoque da possibilidade ou não de assim proceder. Restou ao final concebido pelo STF que a norma é irretroativa, sob fundamento do art. 5°, inciso XXXVI, da CF, que expressa que a lei não prejudicará a coisa julgada, logo, impassível de qualquer margem para retroatividade. A irretroatividade conforme se depreende será total.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Resta concluído, portanto, que as alterações ocorridas com a Lei de Improbidade Administrativa se fizeram de grande pertinência para tornar o ordenamento jurídico atualizado em conjunto aos anseios da sociedade. Entretanto, tais alterações trouxeram consigo diversas dificuldades para a via contenciosa que se viu em um limbo de difícil solução, posto que para alguns Tribunais aplicavam-se as disposições alteradas de um modo, enquanto para outros aplicava-se de forma completamente distinta.

Assim, dentre as disparidades corroboradas, surgiu o imperioso questionamento a respeito da retroatividade ou não da nova Lei de Improbidade Administrativas, que tornou latente a discussão em via contenciosa e alavancou o Tema 1199, que em sede de Repercussão Geral fez com que o Supremo Tribunal Federal deliberasse a respeito.

No julgamento do Tema 1199 foi dada grande margem a referida lei e foi decidido pelo STF a impossibilidade de disposição retroativa da norma, em nenhuma tangente, para beneficiar nenhuma das partes em nenhum dispositivo legal, pois isto traria severos gravames ao ordenamento jurídico e a via contenciosa, além de violar a coisa julgada.

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Por Nágila Garcia